Quartalsbriefing
Für Aufsichtsräte von Kapitalgesellschaften
Q1 / Januar 2023
Einleitung
Sehr geehrte Damen und Herren!
Zu Beginn des neuen Jahres, für das wir Ihnen noch alles Gute wünschen, wollen wir den Blick auf die Punkte richten, von denen wir „befürchten“, dass sie in 2023 noch unangenehm werden könnten.
Da ist zum einen die Inflation – konkreter gesagt die steigenden Energiepreise. Bislang vielleicht eine eher als „gegeben“ hingenommene GuV-Position „Strom- und Energiekosten“ könnte sich zu einer Senke von mühsam erwirtschafteten Erträgen erweisen – alleine die Mehrkosten für IT-Server und Gebäudeinfrastruktur dürften in den bisherigen Budgets kaum realistisch abgebildet sein. Auch auf der Personalseite werden sich Lohnerhöhungen abzeichnen – wenn auch die Privatinstitute über einen bis 2024 laufenden Tarifvertrag verfügen.
Die Zinswende sorgt bereits jetzt für ansteigende Einlagezinssätze – die Passivseite wird teurer.
Schließlich werden die konjunkturellen und geopolitischen Krisen über direkte Effekte und Folgewirkungen die Zahlungsfähigkeit und damit die Bonität von Firmen- und Privatkunden negativ beeinflussen.
Es ist zwar keineswegs ausgemacht, dass 2023 ein annus horibilis wird, aber blicken wir auf 2022 zurück, erscheint das vergangene Jahr da fast noch „einfach“ gewesen zu sein.
Wir begleiten Sie auch 2023 mit dem Quartalsbriefing und den Inhalten auf Directors Academy zuverlässig mit Informationen und Hintergrundwissen, mit dem Sie Ihre verantwortungsvolle Aufgabe als Verwaltungs- oder Aufsichtsratsmitglied hoffentlich leichter erfüllen können. Wussten Sie übrigens, dass sich D&O-Versicherungen zwischenzeitlich auch für Weiterbildungsnachweise interessieren?
Ihre Directors Academy
Blick nach vorne: Was steht in den nächsten Sitzungen an?
Lösung
„Power Purchase Agreement“?
D&O Versicherung
Der „AI-Act“ der EU
Energiekrise – „Power Purchase Agreement“ als Lösung?
Die Energiekrise trifft zahlreiche Unternehmen hart und unerwartet. Das gilt insbesondere für diejenigen Firmen, die bisher kein aktives Management der Energiebeschaffung betreiben mussten. Gerade wenn Energielieferverträge in diesem Jahr ausgelaufen sind oder alsbald auslaufen, werden die Versorger nicht nur deutlich weniger Flexibilität an den Tag legen, sondern exorbitante Preise aufrufen. Das kann existenzgefährdend werden. Eine Strategie zur Beschaffung von Energie ist daher unabdingbar.
An erster Stelle steht die Analyse und Kalkulation des Bedarfs in den nächsten Monaten und Jahren, sowie die Berücksichtigung der eigenen Wettbewerbsposition und der Frage der Weitergabefähigkeit von höheren Kosten für die eigenen Kunden. Aufsichtsräte sollten auf die Erarbeitung eines Energiebeschaffungskonzepts drängen und den Abschluss sog. „Power Purchase Agreements (PPAs)“ forcieren. Das Power Purchase Agreement (PPA) ist ein spezieller Vertrag zur Belieferung mit Energie, in der Regel Strom, zwischen einem Kraftwerksbetreiber und Unternehmen. In Deutschland haben solche Verträge durch den Wegfall der Versorgungsgebietsmonopole an Bedeutung gewonnen. Gerade die Energiewende macht sie zu wichtigen Instrumenten zur Finanzierung von Kraftwerken und der langfristigen Versorgung mit grünem Strom. Power Purchase Agreements können folgende Kernregelungen enthalten:
Dabei sind die vertraglichen Ausgestaltungsmöglichkeiten sehr vielfältig hinsichtlich
-
- Lange Laufzeiten von bis zu 40 Jahren
- Flexible Preisgestaltungen
- Regelung von Einspeise- und Preisbildungsorten
- Versorgungsschwerpunkte (Photovoltaik, Onshore-/ Offshorewind, Laufwasser
- Bildung von Preiscaps/ -floors,
- Liefermengen und Bandbreiten („Pay as Produced“, “Pay as nominated”, Mindest- und Maximalmengen)
- Festlegung der Nachhaltigkeitsberichterstattung
PPA sind komplex. Vor Abschluss des Vertrags ist eine intensive Vorbereitung und Planung unabdingbar. Die langen Vertragslaufzeiten können zudem negative Effekte nach sich ziehen, insbesondere bei extremer Volatilität des Preises, was bei Windparks keine Seltenheit ist. Unternehmen ohne entsprechende Expertise sollten daher Rat externer Experten einholen, um die richtige Strategie zu entwickeln und mit dem passenden Energieversorger den passenden Vertrag abzuschließen. Ein Thema für den Prüfungsauschuss.
Neues zur D&O Versicherung
Die D&O-Versicherung ist eine Haftpflichtversicherung zugunsten der Mitglieder von Organen juristischer Personen, die als Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsräte und Beiräte auf Schadenersatz wegen Pflichtverletzungen in Anspruch genommen werden können. Da diese Versicherung vom Unternehmen für ihre Organträger abgeschlossen wird, spricht man von einer Fremdversicherung. Anspruchsteller können neben dem Unternehmen selbst auch fremde Dritte sein. D&O-Versicherungen werden seit ca. 20 Jahren vermehrt abgeschlossen, nicht zuletzt wegen der zunehmenden Tendenz der Gesellschaften, insbesondere ihre ehemaligen Geschäftsleiter in Anspruch zu nehmen. Eine gesetzliche Pflicht zum Abschluss einer solchen Haftpflichtversicherung besteht jedoch nicht.
Die D&O-Police umfasst regelmäßig die Freistellung und ggf. Erfüllung von fremden Ansprüchen sowie die Übernahme der Kosten für die Rechtsverteidigung, als Rechtsanwalts- und Gerichtskosten. Auch wenn eine Inanspruchnahme durch Außenstehende möglich ist, dürfte die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch die eigene Gesellschaft der häufigste Fall für das Zurückgreifen auf eine Versicherung sein. Insbesondere Insolvenzverwalter, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsgewalt über das Unternehmen erlangen, nehmen ehemalige Organträger wegen insolvenzrechtlich relevanter Pflichtverletzungen gerne in Anspruch, um an die eigentlich vermögende Versicherung heranzukommen. Im Falle vorsätzlicher und abhängig von der Police auch bei grob fahrlässiger Pflichtverletzung, besteht ein Leistungsausschluss. Maßgeblich für den Verschuldensmaßstab kann dabei sein, ob die Vorstände einer AG ein funktionierendes Compliance- und Überwachungssystem errichtet und kontrolliert haben.
D&O-Versicherungen zum Schutz der Aufsichtsratsmitglieder können nach herrschender Meinung derzeit wirksam nur der Vorstand bzw. der Geschäftsführer abschließen. Allerdings ließ der Bundesgerichtshof in einem Urteil offen, ob nicht eher im Falle der Bewertung der Prämie als Vergütungsbestandteil die Hauptversammlung den Abschluss einer Versicherung beschließen müsse. Eine Verpflichtung der Gesellschaft zum Abschluss einer D&O-Versicherung sah der BGH aber nicht.
Unklar bleibt daher auch weiterhin, ob die Versicherungsprämie wie ein Vergütungsbestandteil des jeweils geschützten Organmitglieds zu werten ist. Für diese Wertung spricht die ausdrückliche Erwähnung von Versicherungsprämien in der maßgeblichen Vergütungsregelung für Vorstände in § 87 AktG. Was für Vorstände gilt, könnte dann ebenso für Aufsichtsräte gelten. Ebenso gut lassen sich D&O-Prämien aber auch als Fürsorgeaufwendungen bewerten. Derartige Aufwendungen sind aber Leistungen der Gesellschaft, da die Versicherung letztlich deren finanziellen Schaden ausgleichen soll. Zudem spricht § 113 AktG für Aufsichtsräte nur allgemein von Vergütung. Zuletzt spricht gegen eine Wertung als Vergütungsbestandteil, dass zwischen der Gesellschaft und dem Vorstand neben dem organschaftlichen Bestellungsakt eine dienstvertragliche Bindung besteht. Aufsichtsräte werden hingegen lediglich organschaftlich bestellt. Ausnahmeregelungen sind aber in der Satzung stets möglich.
Für die Praxis empfiehlt es sich, entsprechende Kostentragungspflichten und Abschlusspflichten schon in der Satzung der AG oder Gesellschaftsvertrag einer GmbH zu verankern, um Streitigkeiten hierüber zu vermeiden. Sofern die Satzung keine Regelung vorsieht, sollte der Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand auf den Abschluss einer D&O-Versicherung drängen und den Abschluss von der Hauptversammlung genehmigen lassen. Bei der GmbH müsste die Gesellschafterversammlung ihre Zustimmung erklären. Ein Thema für jeden einzelnen Aufsichtsrat, der sich um die Vertragsinhalte und die Police seiner D&O-Versicherung höchstpersönlich kümmern muss.
Der „AI-Act“ der EU – gesetzlicher Rahmen für künstliche Intelligenz
Die Künstliche Intelligenz (KI) agiert meist unsichtbar im Hintergrund und durchdringt mittlerweile zahlreiche Bereiche des Alltags. Sie entscheidet, was wir im Internet finden, sehen und anklicken sollen, wie wir den schnellsten Weg finden und hilft bei der Identifikation im Rahmen von Gesichtserkennung. Vieles mag vorteilhaft sein, doch zeichnet sich am Horizont auch ein Bild von „big brother“ ab. Eine Regulierung auf Europäischer Ebene erscheint geboten.
Die EU-Kommission hat das Problem erkannt. In diesem Monat werden die Mitgliedsstaaten im Rat den Entwurf der Kommission zur Verabschiedung des sog. „AI-Acts“ beraten. Sodann ist das Europäische Parlament am Zug.
Ziel sei es, “die EU zu einem erstklassigen Zentrum für KI zu machen und sicherzustellen, dass die KI auf den Menschen ausgerichtet und vertrauenswürdig ist”, so die Kommission. Dabei soll zwar die Entwicklung neuer Systeme vorangetrieben und die Innovation gestärkt werden, aber auch durch die Schaffung eines einheitlichen Rechtsrahmens unverhältnismäßige Grundrechtseingriffe vermieden werden.
Die Kommission plant die Einführung von Klassifizierungen der Anwendungen in die Risikostufen „Minimales Risiko, begrenztes Risiko, hohes Risiko und unannehmbares Risiko“. Je nach Anwendungsbereich soll das Risikopotenzial bewertet werden. In den Bereichen kritische Infrastruktur, Bildung, Arbeitsmarkt und Strafverfolgung wird ein hohes Risikopotenzial bei der Anwendung künstlicher Intelligenz gesehen.
KI-Systeme sollen je nach Risikoklasse Regeln unterworfen werden, um den Algorithmus zu durchleuchten und die Klassifizierung zu ermöglichen. Angedacht sind die Forderung nach Nachverfolgbarkeit der Entscheidungswege sowie Dokumentationspflichten des Anwenders. Anwender sollen ausreichend über die Nutzung der KI informiert werden.
Parallel ist die Schaffung einer Richtlinie zur KI-Haftung geplant, um Betroffenenrechte angemessen zu schützen und Schäden zu kompensieren. Hier sollen „Opfer von durch KI-Technologie verursachten Schäden in gleicher Weise entschädigt werden, als wenn dies unter anderen Umständen geschehen wäre”, so die Kommission.
Mit der Verabschiedung der geplanten Verordnung und Richtlinie wird es aber noch bis 2025 dauern.
Was gibt es Neues auf Directors Academy?
Neue Lecture: Der Prüfungsausschuss
Lecture Inhalt
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Round Table für den Aufsichtsrat: Bitcoin und Aufsichtsrat
Directors Academy bietet exklusiv für ihre Community die Möglichkeit, an einem virtuellen Round Table teilzunehmen. Maximal 10 Mandatsträger tauschen sich zu einem Thema aus, moderiert von Frau Dr. Kickinger, Geschäftsführerin von Directors Academy und selbst Aufsichtsrätin.
Der nächste Round Table behandelt das Thema BITCOIN. Mit weiteren Aufsichtsräten diskutieren Sie,
was Sie über Bitcoins wissen wollen, ob und wie weit es ein Thema für den Aufsichtsrat ist und
welche Priorität Sie diesem Thema einräumen.
Die Teilnahme ist kostenlos, die Teilnehmeranzahl ist auf maximal zehn Personen begrenzt, um einen effektiven und persönlichen Austausch zu gewährleisten.
Durch die Round Tables erhält die Directors Academy Community die einzigartige Möglichkeit, sich mit ihren Peers zu aktuellen Governance Themen auszutauschen und ihr Netzwerk mit anderen Mandatsträgern zu erweitern. Vollkommene Vertraulichkeit ist für uns selbstverständlich und ist die Maßgabe für alle Teilnehmer. Alle kommenden Termine finden Sie hier.
Podcast für den Aufsichtsrat
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Im Directors Academy Podcast für den Aufsichtsrat spricht der Governance- und Nachhaltigkeitsexperte Rudolf X. Ruter mit herausragenden Persönlichkeiten aus der Welt der Corporate Governance. Im Folgenden finden Sie die ersten drei Folgen der Governance-Gesprächsreihe.
Weitere Aufsichtsthemen
Bundesarbeitsgericht: Zeiterfassung ist Pflicht!
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in einem „Grundsatzbeschluss“ festgehalten, dass der Arbeitgeber generell zur Erfassung der Arbeitszeiten seiner Arbeitnehmer verpflichtet ist.
Eine solche Pflicht zur Arbeitszeiterfassung gab es bisher laut Gesetz nicht, so jedenfalls die bisherige Lesart. Lediglich das Arbeitszeitgesetz schrieb eine Erfassung von Mehrarbeitsstunden vor, um den Ausgleich innerhalb des gesetzlich vorgeschriebenen Zeitraums feststellen zu können. Die vertragliche Regelarbeitszeit war hiervon nicht erfasst. Einen ersten Schritt zur generellen Zeiterfassung ging der Europäische Gerichtshof 2019, in dem er aufgrund europäischen Rechts eine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten zur Einführung einer Zeiterfassung sah.
Das BAG folgt dieser Rechtsprechung im Ergebnis, legt aber das bisher wenig beachtete Arbeitsschutzgesetz im Sinne einer Verpflichtung der Arbeitgeber zur Schaffung von Zeiterfassungssystem aus. Eigentlich hatte das BAG über die Frage zu entscheiden, ob dem Betriebsrat ein Initiativrecht zur Einführung einer elektronischen Arbeitszeiterfassung zusteht. In der Begründung erkennt das höchste deutsche Arbeitsgericht wie „selbstverständlich“ eine Erfassungspflicht aus § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG, das europarechtskonform auszulegen sei.
Vertrauensarbeitszeitmodelle werden damit in der bisherigen Form nur schwer eine Zukunft haben können. Die Verpflichtung unterscheidet auch nicht zwischen den Hierarchieebenen, so dass auch in Führungsfunktionen die bisher unbekannte Zeiterfassung notwendig werden dürfte. Die Bundesregierung war aufgrund der sog. „Stechuhrentscheidung“ des EuGH bereits mit einer Anpassung des Arbeitszeitgesetzes befasst. Das dürfte jetzt völlig neu zu bewerten sein, da das ArbZG lediglich den hoheitlich zu überwachenden Arbeitsschutz betrifft und nicht die vertragliche Ausgestaltung der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag.
Unternehmen müssen sich Gedanken zur Einführung entsprechender Erfassungssysteme machen müssen, wollen Sie künftige Auseinandersetzungen mit Arbeitnehmern, insbesondere über die Abrechnung und Abgeltung von Mehrarbeit, vermeiden.
Was muss der Aufsichtsrat eines deutschen Unternehmens über KI wissen?
Der Aufsichtsrat eines deutschen Unternehmens sollte grundlegende Kenntnisse über KI und ihre Anwendungen in der Branche haben, in der das Unternehmen tätig ist. Dazu gehört auch ein Verständnis der möglichen Auswirkungen von KI auf die Geschäftsprozesse des Unternehmens sowie auf die Arbeitsplätze und die ethischen Aspekte ihrer Anwendung. Es ist wichtig, dass der Aufsichtsrat auch über die rechtlichen Anforderungen im Zusammenhang mit der Verwendung von KI und Datenschutz informiert ist. Es ist ebenfalls wichtig, die Risiken und Chancen von KI zu verstehen und sicherzustellen, dass das Unternehmen auf die Veränderungen und Herausforderungen, die durch die Verwendung von KI entstehen, angemessen reagieren kann.
Aufsichtsräte können sich über Anwendungen von KI in seinem Unternehmen informieren, indem sie beispielsweise:
- Regelmäßig Berichte von der Geschäftsleitung erhalten und sich darüber informieren, welche Projekte und Anwendungen von KI aktuell umgesetzt oder geplant sind.
- Sich an externe Experten wenden, die sich auf KI spezialisiert haben, um sich über die neuesten Entwicklungen und Anwendungen von KI zu informieren.
- Sich durch die Teilnahme an Konferenzen und Veranstaltungen, die sich mit KI beschäftigen, weiterbilden und informieren.