Quartalsbriefing

Sehr geehrte Damen und Herren!

Im nächsten Quartale stehen in vielen Aktiengesellschaften Hauptversammlungen an und Aufsichtsräte werden sich vorbereiten. Die Aufsichtsratssitzung mag zur Routine geworden sein, Formalitäten bleiben aber häufig eine schwierige Hürde. Wir weisen auf die wichtigsten Formalia hin. Inhaltlich wenden wir uns ferner den Themen ESG, Novellierung des KapMuG sowie dem Lieferkettengesetz zu. Da der Gesetzgeber nicht untätig bleibt, wird auch die Arbeit des Aufsichtsrats nicht weniger.

Wir wünschen Spaß und Anregungen beim Lesen!

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Welche Themen sind Aufsichtsräten wichtig und bestimmen zunehmend die Agenda? Diese Frage war u.a. Grundlage einer Untersuchung des Arbeitskreises Deutscher Aufsichtsräte und der Wirtschaftskanzlei Hengeler. 85% der befragten Aufsichtsräte hielten das Thema ESG und Nachhaltigkeit für relevant oder sogar sehr relevant. Dahinter rangierten Themen wie Digitalisierung, geopolitische Unsicherheiten und Compliance. Diversity und Mitbestimmung wird hingegen entweder indifferent oder überwiegend für wenig oder gar nicht relevant bewertet.

Die gehäuften gesetzgeberischen Tätigkeiten, insbesondere auf der Ebene der EU scheinen hier einen klaren Trend zu setzen. Das, was die Aufsichtsräte für wichtig halten, landet nach ihrer Einschätzung auch auf der Agenda für die künftigen Sitzungen ihres Gremiums in 2024.

Interessant sind auch die für wichtig gehaltenen Kompetenzprofile des Aufsichtsrats. Die Studie nennt hier die Finanzexpertise, Etablierung von Aus- und Fortbildung, Umsetzung einer Qualifikationsmatrix sowie Nachhaltigkeitsexpertise. Die wachsenden Pflichten des Aufsichtsrats würden zudem die Etablierung professioneller organisatorischer Strukturen, wie die Schaffung eines Aufsichtsratsbüros, erfordern. Auch die Einrichtung eines eigenen Budgets nebst Effizienzprüfung wird empfohlen.

Die Studie belegt eindrucksvoll, wie wichtig die Themen „Expertise“ und Professionalisierung geworden sind. Die bloße Teilnahme an regelmäßigen Sitzungen ist zur Aufgabenerfüllung nicht mehr ausreichend. Die Aufsichtsräte scheinen nach dem Ergebnis der Studie sowohl das Erfordernis regelmäßiger Fortbildung, der Spezialisierung und der Schaffung professioneller Organisationsstrukturen erkannt zu haben.

1. Aufsichtsratsstudie 2023

2. AdAR

Am 28. Dezember 2023 hat das Bundesjustizministerium den Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG) veröffentlicht. Anlass für den Referentenentwurf ist, dass das KapMuG in seiner aktuellen Fassung am 31.08.2024 nach mehrmaligen Verlängerungen außer Kraft tritt. Da sich das KapMuG nach Einschätzung des Bundesjustizministeriums grundsätzlich als Instrument des kollektiven Rechtsschutzes bei Klagen mit kapitalmarktrechtlichem Bezug bewährt hat, soll es entfristet und bei dieser Gelegenheit fortentwickelt werden.

2005 wurde das KapMuG verabschiedet. Der wichtigste Regelungsgegenstand dieses Gesetzes war die Bündelung von Einzelklagen zahlreicher Kleinaktionäre zur Entlastung der Gerichte, ausgelöst durch den Börsengang der Telekom AG. Für geschädigte Anleger sollte bei falschen, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformationen, die Möglichkeit bestehen, die Ansprüche in einem Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht klären zu lassen. Die Klärung von einzelnen Tatsachen- und Rechtsfragen in einem Musterverfahren ist dann maßgebend für alle gleichgelagerten Folge- und Parallelverfahren. Bisher müssen mindestens zehn Parteien einen Antrag auf Durchführung eines Musterverfahrens beim Landgericht stellen, welches dann einen Vorlagebeschluss an das OLG richtet. Die bei Landgericht anhängigen Verfahren werden bis zur Klärung der Rechtsfragen durch das OLG ausgesetzt. Die Musterentscheidung des OLG ist für alle ausgesetzten Verfahren bindend.
Die jetzige Reform des KapMuG soll Beschleunigungen der oft langwierigen und komplexen Verfahren ermöglichen. Dafür sieht das Reformgesetz folgende Maßnahmen vor:

• Verkürzung der Bekanntmachungsfristen für das Ausgangsgericht von sechs auf zwei Monate;
• Entscheidung des OLG innerhalb von drei Monaten.
• Keine Bindung an Fragen des Landgerichts durch das OLG. Das OLG kann die Festlegungsziele nach billigem Ermessen bestimmen;
• Eine unanfechtbare Ablehnung des Musterverfahrens durch das OLG ist möglich;
• Entfall der Pflicht des LG zur Aussetzung von Verfahren; nur die beantragenden Parteien nehmen am Musterverfahren teil. Damit werden nicht mehr alle Verfahren automatisch ausgesetzt;

Ob dieser Referentenentwurf tatsächlich in dieser Form zum Gesetz wird, steht noch nicht fest. Es werden Stellungnahmen beteiligter Experten einzuholen sein. Die aus den USA bekannten „Sammelklagen“ wird es damit nach wie vor im Deutschen Zivilprozess nicht geben. Es bleibt definitiv bei einer behutsamen Bündelung eingereichter Klagen und der Individuellen Prüfung einzelner Ansprüche. Die Reform könnte zudem auch das eigentliche Ziel der Vereinheitlichung und Beschleunigung verfehlen, wenn neben den Musterverfahren losgelöst Einzelverfahren widersprüchliche Entscheidungen hervorbringen.

1. Zweites Gesetz zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes

Menschenunwürdige Arbeitsbedingungen oder elementare Verstöße gegen Umweltstandards sind leider an vielen Produktionsstandorten anderer Staaten an der Tagesordnung. Zahlreiche Produkte des alltäglichen Konsums, die wir gerne und häufig nutzen, werden zwar für uns günstig, aber um den Preis annehmbarer humanitärer Verhältnisse hergestellt. Das seit 2023 geltende deutsche Lieferkettengesetz will hier an importierenden Unternehmen in Deutschland ansetzen und diese verpflichten, deren Lieferanten an soziale Mindeststandards rechtlich zu binden.

Seit dem 1.1.2024 gilt das Gesetz für alle Unternehmen mit mehr als 1.000 Mitarbeitern. Damit sind nach aktuellem Stand ca. 2.800 Unternehmen in Deutschland betroffen. Das Gesetz verpflichtet Unternehmen, die Arbeitsbedingungen ihrer direkten Zulieferer sorgfältig zu prüfen, um Menschenrechtsverstöße frühzeitig zu erkennen, transparent zu melden und Abhilfe zu leisten. Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle wird als Aufsichtsbehörde Verstöße mit Bußgeldern ahnden. Das Gesetz statuiert folgende Pflichten:

• Unterzeichnung einer Grundsatzerklärung zur Achtung der Menschenrechte
• Einführung eines Risikomanagements mit Risikoanalysen
• Präventionsmaßnahmen im eigenen Geschäftsbereich
• Ergreifen von Abhilfemaßnahmen
• Einrichtung eines Beschwerdeverfahrens
• Umsetzung von Sorgfaltspflichten bei mittelbaren Zulieferern
• Dokumentation und Berichterstattung

Wichtig bei der Prüfung der Sorgfaltspflicht ist demnach der Einkauf, denn nur er kann Lieferkettentransparenz in Bezug auf Zulieferer schaffen. Als akute Abhilfemaßnahme käme natürlich ein Abbruch der Geschäftsbeziehung in Betracht. Gerade hier geht das Gesetz aber sehr behutsam vor, da ein Abbruch nur dann geboten ist, wenn die Verletzung einer Pflicht als sehr schwerwiegend bewertet wird, die Umsetzung der im Konzept erarbeiteten Maßnahmen nach Ablauf der im Konzept festgelegten Zeit keine Abhilfe bewirkt und dem Unternehmen keine anderen milderen Mittel zur Verfügung stehen.

Viele Beteiligte erhofften sich von der EU eine verschärfte Richtlinie, die auch Deutschland zur Umsetzung und Anpassung des Lieferkettengesetzes zwingt, Der EU-Richtlinienentwurf sah zunächst eine Ausweitung auf Unternehmen mit einer Größe von mehr als 500 Mitarbeitern vor. Das hätte den Kreis der Betroffenen erheblich erweitert. Die Richtlinie scheiterte jedoch zunächst am Widerstand Deutschlands und insbesondere an der FDP. Nun verabschiedete der Europäische Rat die Richtlinie mit den Stimmen Italiens doch noch vor der Europawahl. Allerdings wird es bei der Grenze von 1000 Mitarbeitern bleiben. Die Zustimmung des Europäischen Parlaments gilt als sicher.

1. Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten zur Vermeidung von Menschenrechtsverletzungen in Lieferketten (Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz – LkSG)

2. —

In diesem und den nächsten QB wollen wir uns einzelnen Grundlagenfragen des Aufsichtsrats widmen.
Die Rahmenbedingungen und Grundlagen der Aufsichtsratsarbeit sind häufig unbekannt. Wir möchten daher die wichtigsten formalen Fragen des Aufsichtsrats zusammenfassen, die in der Alltagsarbeit häufig auftauchen.

Wie oft muss eigentlich der Aufsichtsrat tagen?

Nach § 110 Abs. 3 AktG muss der Aufsichtsrat mindestens zweimal im Kalenderhalbjahr zusammentreten. In nicht börsennotierten Gesellschaften kann der Aufsichtsrat nur eine halbjährliche Sitzung

Wer beruft die Aufsichtssitzung ein?

Der Vorsitzende. Allerdings steht jedem Aufsichtsratsmitglied das Recht zu, vom Aufsichtsratsvorsitzenden unter Angabe von Zweck und Gründen die unverzügliche Einberufung zu verlangen. Kommt dieser dem Verlangen nicht nach, können das Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand selbst den Aufsichtsrat einberufen.

Welche Fristen und Formerfordernisse gibt es für die Einberufung?

Hier sind die Vorschriften der Satzung maßgeblich. Möglich ist die Schriftform oder eine besondere Art der Zusendung („Einschreiben“). Wichtige Grundlagen für Entscheidungen sollten den Mitgliedern rechtzeitig vorher zur Vorbereitung zugesandt werden. Ist die Einberufungsfrist in der Satzung nicht geregelt, wird eine Zweiwochenfrist für angemessenen gehalten.

Kann der Aufsichtsratsvorsitzende als Vertreter allein handeln?

Nein. Der Aufsichtsrat ist ein Kollegialorgan und entscheidet gemeinsam in seiner Sitzung durch Beschluss. Möglich ist je nach Satzungsgestaltung auch eine Beschlussfassung im Umlauf, online oder hybrid. Der Vorsitzende kann allenfalls eine bereits getroffene Beschlussfassung „überbringen“.

Gibt es Mehrheitserfordernisse?

Das Aktiengesetz sieht keine Mehrheitserfordernisse vor. Entscheidend ist auch hier die Satzung, die häufig die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen vorsieht. Denkbar ist auch die doppelte Zählung der Stimme des Vorsitzenden im Falle der Stimmengleichheit.
Die Satzung kann eine qualifizierte Mehrheit (z.B. Zweidrittelmehrheit) für bestimmte Entscheidungen vorsehen. Bei gesetzlich zwingenden Aufgaben des Aufsichtsrates bleibt es bei der einfachen Mehrheit. Bei mitbestimmten Aufsichtsräten darf die Satzung das Erfordernis der einfachen Mehrheit generell nicht verschärfen.

Die EZB hat die Zinswende nun mehr oder weniger ins zweite Halbjahr 2024 verlegt, dann aber durchaus mit einer signifikanten Erwartungshaltung: auch wenn die geopolitischen Unruhen aktuell Vorhersagen noch schwieriger machen, rechnen die Märkte mit mindestens drei Zinsschritten. Das Kreditneugeschäft – insbesondere im Bereich private Wohnbaufinanzierung – könnte also (wieder bzw. weiter) an Fahrt gewinnen, der Zins-Druck auf verschuldete Unternehmen könnte nachlassen, wenngleich die weiteren konjunkturellen Entwicklungen für den Zustand der deutschen Wirtschaft entscheidender sein werden als die Konditionen bei Kreditprolongationen oder Neuabschlüssen.

Die Abschlüsse des Jahres 2023 sollten zwischenzeitlich allesamt aufgestellt sein, es ist die Saison für die Abschluss-feststellenden Sitzungen. Die äußeren Rahmenbedingungen sind unverändert anspruchsvoll für Kreditinstitute aber auch für die Gesamtwirtschaft. Es wird in 2024 zu keinem nennenswerten Wirtschaftswachstum kommen, wenn man das mal vorsichtig ausdrücken möchte. Insofern gilt es die Kosten und die Risiken im Griff zu haben und die strategischen Weichenstellungen für 2025 ff. wohlüberlegt zu treffen. Viel Erfolg bei Ihrer verantwortungsvollen Aufgabe.

Im letzten Quartalsbriefing wiesen wir auf die „Risiken im Fokus 2024“ der BaFin hin. Diese Publikation ersetzt seit 2023 die früheren „Aufsichtsschwerpunkte“ (https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/RIF/Risiken_im_Fokus_2024.html). Einen gewissen „Überbau“ dieser Themengebiete stellt das Nationale Aufsichtsprogramm (NAP) dar:

In diesem NAP werden von BaFin und Bundesbank die Schwerpunkte für die Aufsicht über die national beaufsichtigten Institute in Deutschland festgelegt. Als Ergebnis einer Bewertung der Risiken und Schwachstellen/Handlungsfelder und in Abstimmung mit dem Einheitlichen Europäischen Aufsichtsmechanismus (Single Supervisory Mechanism – SSM) bestimmen sich eben diese nationalen Schwerpunkte und ergeben sich mittelfristige Prioritäten der Aufsicht bis 2026.

Für 2024 umfass die NAP-Übersicht die Themenfelder

1. Wirtschaftliches Umfeld und hohe Inflation (unter anderem mit der Anordnung von Prüfungen der Jahresabschlüsse und von Werthaltigkeitsprüfungen).
2. Zinsentwicklungen (unter anderem mit Prüfungen gemäß § 44 KWG zu den Themen Liquiditäts- und Zinsänderungsrisiko).
3. IT-Sicherheit (unter anderem mit Schwerpunktprüfungen bei Auslagerungen und Migrationsprojekten).
4. Gewerbeimmobilienmarkt (unter anderem mit der Überprüfung von Kreditbewertungen und Risikoüberwachung).

Mittelfristig setzen die deutschen Aufsichtsbehörden bis 2026 folgende Eckpfeiler ihrer Tätigkeit:

1. Digitale Transformation im Zusammenspiel mit dem demografischen Wandel

   Analyse von Strategien und Plänen der Institute, Ableitung zukünftiger Aktivitäten, z. B. Umfragen, Prüfungen

2. Klimawandel, Nachhaltigkeit und ökonomische Transformation

   Aktivitäten bei der Rahmenrechtssetzung, Analysen zur Berücksichtigung von Klima- und Umweltrisiken in der Geschäftsstrategie und den Governance- und Risikomanagementrahmen der Institute, Durchführung von ESG-Prüfungen

• Governance

  Intensive Auseinandersetzung mit Geschäftsleitungen/Aufsichtsorganen, Schwerpunktsetzungen gemäß § 30 KWG und horizontale Analysen zu ausgewählten Aspekten

Der NAP für 2024 benennt dabei deutlicher als die „Risiken im Fokus“ konkrete Schwerpunkte von aufsichtsrechtlichen Prüfungen nach §§ 30 oder 44 KWG. Die Themengebiete Zinswende/Konjunktur/Inflation, Immobilienmärkte, Kapitalmärkte oder IT-Sicherheit sind jedoch vergleichbar. Die Mittelfrist-Perspektive im NAP deckt sich mit den in den Risiken im Fokus eingeführten Trends, nämlich Digitalisierung und Nachhaltigkeit.

Mehr zum NAP, der fast schon die Agenda einer „Fragestunde mit dem Vorstand“ darstellen könnte, finden Sie unter https://www.bundesbank.de/de/aufgaben/bankenaufsicht/einzelaspekte/aufsichtsschwerpunkte/schwerpunkte-der-bankenaufsicht-799612

Die vorhin angesprochenen „Risiken im Fokus 2024“ der BaFin heben prominent die Bedeutung von Oursourcing-Themen bei Banken und Sparkassen hervor. Hierzu hat die BaFin im April 2024 ein lesenswertes Paper publiziert, in dem der Sachverhalt und die Datenlage auf dem deutschen Bankenmarkt ebenso erläutert werden wie die Positionierung der Aufsicht zu den Aktivitäten der Kreditwirtschaft und die Bedenken bzw. die Prüfungs- und Regulierungsansätze:

1. Auslagerungen im Finanzsektor: Mehr Transparenz schafft Sicherheit

Reicht Ihr Institut ausfallgefährdete Kredite weiter? Sind NPL-Portfolios Teil der Anlagestrategie des von Ihnen beaufsichtigten Unternehmens? Dann ist die Umsetzung der Richtlinie (EU) 2021/2167 in das deutsche „Gesetz über den Zweitmarkt für notleidende Kredite und über Kreditdienstleistungsinstitute (Kreditzweitmarktgesetz)“ – kurz: KrZwMG für Sie von Bedeutung. Ziel der Richtlinie ist es, die hohen Bestände an notleidenden Krediten in den Bankbilanzen in der EU zu verringern, einen künftigen Anstieg der NPLs zu verhindern, Kreditinstituten den Verkauf notleidender Kredite an andere Akteure auf effizienten, wettbewerbsfähigen und transparenten Sekundärmärkten zu ermöglichen und insbesondere ein hohes Schutzniveau für Kreditnehmer zu gewährleisten. Es regelt den Verkauf notleidender Kredite (non-performing Loans – NPLs) von Kreditinstituten an Kreditkäufer und die Erbringung von Kreditdienstleistungen

Der Begriff des Kreditdienstleistungsinstituts wird neu eingeführt, Kreditkäufer, die selbst keine eigene Erlaubnis zur Erbringung von Kreditdienstleistungen haben, müssen ein solches Kreditdienstleistungsinstituts beauftragen. Das Gesetz definiert Mindestanforderungen an solche Kreditdienstleistungsinstitute, enthält Auslagerungsregelungen, definiert Pflichten beim Kauf und Verkauf von Krediten und umreißt die Rechte der Aufsicht. In einem Artikel des BaFin-Journals wird ein Überblick geboten: https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2024/fa_bj_2404_Kreditzweitmarktgesetz.html?nn=19659844.

Die Finanzaufsicht BaFin hat entschieden, die Höhe des seit April 2022 geltenden sektoralen Systemrisikopuffers für Wohnimmobilienfinanzierungen beizubehalten. Er liegt weiterhin bei 2,00% der risikogewichteten Aktiva. Grundlage dieser Entscheidung war eine Prüfung der BaFin, die Analysen und Einschätzungen der Deutschen Bundesbank zu Ausfallwahrscheinlichkeit, Verlust bei Ausfall, Kreditvergabestandards und Risikovorsorge, berücksichtigte. Trotz (oder gerade wegen) der zyklischen Schwäche des Wohnimmobilienmarkts seien die Risiken weiterhin hoch.

Das Verlustpotenzial im Bankensektor hätte sich in den vergangenen zwei Jahren nicht substanziell verringert, der durchgeführte Wohnimmobilien-Stresstest hätte dies bestätigt, so die BaFin in ihrer Argumentation. Gemäß Kreditwesengesetz (§ 10e Absatz 2 Satz 3) muss die BaFin den Puffer mindestens alle zwei Jahre überprüfen – d.h. spätestens erneut in Q1/2026.

Es zeichnet sich eine MaRisk-Novelle ab, bei der es zentral um das Management von Zinsänderungs- und Credit-Spread-Risiken gehen wird. Hintergrund sind erste Schlussfolgerungen aus den Auswirkungen, welche die Zinswende in den Abschlüssen der deutschen Banken und Sparkassen hinterlassen hat.

Zur Erinnerung: Noch im Herbst 2022 stellte die Aufsicht bei der Präsentation eines Stresstest fest, dass man (seinerzeit) über eine ausreichend gute Datenqualität zu den Zinsänderungsrisiken der beaufsichtigten Institute verfüge. Im Dezember 2022 wurde dann aber durch BaFin und Bundebank eine Umfrage unter den nach HGB bilanzierenden Banken und Sparkassen gestartet. „Die Bankenaufsicht muss sich aufgrund der ihr obliegenden Aufgaben ein detailliertes Bild über die Situation verschaffen, um bankaufsichtlichen Handlungsbedarf frühzeitig erkennen zu können. Die benötigten Informationen liegen in den verfügbaren Datenquellen nicht in ausreichender Form vor.“ wurde aus einem entsprechenden Begleitschreiben zitiert.

Eine achte MaRisk-Novelle wurde unlängst zur Konsultation gestellt (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Meldung/2024/meldung_2024_02_15_Konsultation_MaRisk-Novelle.html, eine PDF-Datei mit den Änderungen findet sich unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Konsultation/2024/kon_02_24_Konsultation_MaRisk-Novelle.html;jsessionid=418949B7EBCB0BFDCDF45F88619C2164.internet972?nn=19659504).

In dieser Novelle geht es konkret um die Berechnung von Risiken mithilfe interner Modelle. Hintergrund ist auch eine entsprechende Leitlinie der European Banking Authority (EBA) vom Oktober 2022, die detaillierte Vorgaben zur Kalkulation von Kredit-Spread-Risiken macht. Es soll dabei nicht nur der Barwert aller künftigen Zahlungsströme abgezinst sondern zusätzlich (und womöglich limitierend) nur einen befristeten Zeitraum berücksichtigen. Darüber hinaus müssen Banken bei der Berechnung von Spread-Risiken künftig auch Assets und Verbindlichkeiten in ihrem Anlagebuch beachten, die nicht zum Marktwert bilanziert werden. Das hätte zur Folge, das bspw. auch private Baufinanzierungen einzubeziehen wären.

Institute werden in ihrer Strategie zukünftig zudem angeben müssen, welche Bedeutung die Fristentransformation hat und erläutern, welche Maßnahmen im Falle von Phasen mit flachen oder inversen Zinsstrukturkurven getroffen werden.

Die sich abzeichnenden Neuerungen sind vor allem für kleine und mittelgroße Institute von Belang – Banken unter direkter Aufsicht der EZB müssen sie bereits heute anwenden.